July 20, 2021
De parte de Nodo50
251 puntos de vista


La
sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma est谩 provocando
muchas reacciones. Tal es as铆 que, con solo una nota de prensa y cuatro frases filtradas
sin contextualizar a El Pa铆s (s铆, pese a todo lo que has le铆do sobre el tema,
la sentencia a煤n no est谩 publicada en ninguna parte), ya hay reacciones, art铆culos
de prensa, hilos de Twitter y un debate muy arduo sobre la legitimidad
democr谩tica del TC y sobre las diferencias entre figuras legales. Yo, que no
quiero ser menos, quiero sumarme a ese debate. No sobre la sentencia, claro (no
he podido leerla, por lo que ya he dicho) sino sobre todo lo que lo ha rodeado.

En marzo
de 2020, el Gobierno se enfrentaba a una cuesti贸n dif铆cil. Hab铆a una pandemia
que provocaba varias decenas de muertos al d铆a y miles de hospitalizaciones que
amenazaban con colapsar el sistema hospitalario. Los expertos dec铆an que era
necesario establecer una cuarentena: evitar que la gente saliera de casa salvo
para cuestiones esenciales. Para ello, el Gobierno decidi贸 echar mano de los
estados excepcionales previstos en la Constituci贸n.

Descartado
el estado de sitio (el m谩s grave de los tres), quedaban dos: el estado de
alarma y el estado de excepci贸n. Como sabemos, escogi贸 el estado de alarma. Y a
priori
parec铆a buena idea, ya que uno de los presupuestos que permiten
declarar el estado de alarma es, como bien dice el art铆culo 4.b de su ley reguladora, 芦
Crisis sanitarias, tales como epidemias禄. Eso era lo
que hab铆a en marzo de 2020.

Pero una norma no solo tiene presupuestos habilitantes, sino
consecuencias jur铆dicas. Y las consecuencias jur铆dicas del estado de alarma son
tambi茅n claras: tanto la Constituci贸n como la ley reguladora deja claro que no
puede suspender derechos fundamentales. Se pueden tomar medidas como 芦Limitar
la circulaci贸n o permanencia de personas o veh铆culos en horas y lugares
determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos禄, que
ciertamente inciden sobre derechos fundamentales (m谩s en concreto, la libertad
de circulaci贸n del art铆culo 19 CE), pero que no implican su suspensi贸n.

Aqu铆 est谩 la cr铆tica al estado de alarma, que lleva
haci茅ndose desde marzo de 2020, que yo comparto en cierta medida y que ahora el
TC parece que avala: que una limitaci贸n de derechos como la que se dio en marzo
de 2020 (y en las sucesivas pr贸rrogas) es tan intensa que puede hablarse de
verdadera suspensi贸n del derecho. Recordemos el art铆culo 7.1 del decreto de estado de alarma, precepto ahora anulado: durante las 24 horas del d铆a, solo se
pod铆a salir a la calle por motivos tasados, como adquirir alimentos, ir al
trabajo, acudir al hospital o cuidar a dependientes.

La discusi贸n entre qu茅 medidas son limitaci贸n y cu谩les son suspensi贸n
del derecho no es f谩cil ni es una ciencia. Debe hacerse caso por caso, y
atendiendo a conceptos como la recognoscibilidad: lo que queda despu茅s de
aplicar las medidas, 驴sigue siendo reconocible como libertad de circulaci贸n? Parece
que el Tribunal Constitucional entiende que no, y podemos entender por qu茅 lo
dice: si solo puedo salir de mi casa por razones tasadas -y adem谩s tan estrictamente
tasadas-, est谩 claro que ya no tengo libertad de circulaci贸n (1).

Entonces, cae de suyo decir que el estado de alarma no es la
herramienta adecuada y que deber铆a haberse acudido al de excepci贸n, que s铆
contempla la suspensi贸n del derecho fundamental a la libre circulaci贸n, tanto
en su configuraci贸n constitucional como en la legal. En efecto,
el art铆culo 55.1 CE permite suspender la libre circulaci贸n cuando se acuda a
este mecanismo. Tiene raz贸n el TC, 驴no?

Pues tampoco est谩 tan claro. Porque en el estado de
excepci贸n nos pasa lo contrario de lo que nos suced铆a con el de alarma: las
consecuencias jur铆dicas son las que queremos, pero los presupuestos habilitantes
no cuadran con la crisis del COVID. En efecto, este estado solo se puede
declarar 芦Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los
ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democr谩ticas, el de
los servicios p煤blicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto
del orden p煤blico, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las
potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo禄.

Ya en los primeros meses del confinamiento pude leer art铆culos
que intentaban cuadrar, a veces incluso a martillazos, lo que estaba sucediendo
con esta previsi贸n legal. Es dif铆cil. Como mucho se podr铆a decir que el
COVID-19 afectaba al 芦normal funcionamiento (鈥) de los servicios p煤blicos
esenciales para la comunidad禄, porque colapsaba los hospitales. Pero para
declarar el estado de excepci贸n es necesario que este normal funcionamiento se
vea tan gravemente alterado que no pueda restaurarse por medios ordinarios.

驴Deber铆a el Gobierno haber permitido que la situaci贸n se degradara
hasta este punto? Ni siquiera voy a hablar del coste pol铆tico, que resulta
obvio. Es m谩s simple. Los poderes p煤blicos tienen la obligaci贸n de velar por la salud p煤blica. Una decisi贸n consistente en dejar de emplear las
potestades extraordinarias porque est谩s esperando a que la cosa se hunda hasta que
est茅n claramente justificadas no es una decisi贸n aceptable.

En marzo de 2020, entonces, el Gobierno se enfrentaba a una
papeleta compleja. Deb铆a actuar ya, no solo porque se lo ped铆an todos (incluso
el propio partido nazi cuyo recurso ahora ha anulado el estado de alarma) sino
porque era su responsabilidad jur铆dica. Era obvio que proced铆a un estado
excepcional. Pero los dos caminos ten铆an problemas: est谩bamos en el presupuesto
habilitante del estado de alarma, pero esa figura no llegaba a lo que quer铆amos;
no est谩bamos en el presupuesto habilitante del de excepci贸n, que era el que permit铆a
tomar las medidas necesarias.

En ese sentido, el estado de alarma fue el mal menor. Y lo
fue por varias razones:

  • Es m谩s r谩pido. El estado de alarma lo declara
    el Gobierno. El estado de excepci贸n lo propone el Gobierno y lo acepta el
    Congreso despu茅s de introducirle los cambios que quiera.
  • Puede durar m谩s. El estado de excepci贸n tiene
    una duraci贸n de 30 d铆as prorrogables por otros 30. Tras esa pr贸rroga, supongo
    que se podr铆a haber intentado una nueva declaraci贸n, pero aquello habr铆a estado
    cerca del fraude de ley. El estado de alarma, por el contrario, dura 15 d铆as y
    luego se puede renovar las veces que haga falta y por el tiempo que haga falta.
    Ya estaba la experiencia del estado de alarma de 2010, por la crisis de los
    controladores, que se renov贸 por un mes sin que nadie pusiera pegas.
  • Es la herramienta pensada para crisis
    sanitarias. El estado de excepci贸n est谩 pensando m谩s en insurrecciones civiles y otros
    atentados al orden p煤blico. En este sentido, un cierto exceso en las medidas
    tomadas con la herramienta correcta no es tan grave como la aprobaci贸n de una
    medida mucho m谩s autoritaria y potencialmente m谩s lesiva.

 

Creo que, en marzo de 2020, el Gobierno no pod铆a hacer otra
cosa que declarar el estado de alarma. Y por ello pienso que, atendiendo al
caso concreto y ponderando los intereses en juego, el TC deber铆a haber
declarado constitucional su aplicaci贸n. Limitar un derecho fundamental hasta
que se parece a una suspensi贸n es grave, sin duda, pero peores habr铆an sido
cualesquiera otras alternativas, incluida la inacci贸n.

Para terminar, dos palabras sobre los otros dos actores del
conflicto. En primer lugar, el partido nazi siempre en su l铆nea: reclam贸 el
estado de alarma, vot贸 a favor de su primera pr贸rroga y luego lo ha recurrido y
ganado. Una nueva muestra de deshonestidad institucional, similar a otras
muchas a las que ya nos tiene acostumbrados.

En cuanto al Tribunal Constitucional, no voy a detenerme en
el hecho de que, tras la destituci贸n de Vald茅s (magistrado del 芦bloque
progresista禄, ahora mismo juzgado por violencia de g茅nero), el 贸rgano est谩
dominado por los conservadores. Quiero hablar de otra cosa. Se ha dicho estos
d铆as que la decisi贸n del TC ha sido antidemocr谩tica, porque se ha adoptado por
una mayor铆a escasa, de seis votos a favor contra cinco en contra.

La cosa es que la propia existencia del Tribunal Constitucional,
aunque adopte sus decisiones por unanimidad, es antidemocr谩tica. Esto se ha
denunciado desde la aparici贸n de esta clase de 贸rganos, en los a帽os 鈥30: que
una mayor铆a de magistrados no elegidos, a veces (como en este caso) muy exigua,
pueda imponerse al legislador democr谩tico, es claramente un l铆mite a la
democracia.

No, el problema no es que el Tribunal Constitucional no sea
democr谩tico: ese es un precio que pagamos por una mayor separaci贸n de poderes. El
problema es que el Tribunal Constitucional espa帽ol es muy malo. No es ya solo
esa divisi贸n tan sonrojante entre magistrados 芦progresistas禄 y 芦conservadores禄,
qu茅 va. Esa divisi贸n podr铆a tener un pase si estos magistrados no fueran, en
general, absolutas nulidades jur铆dicas, algunas veces demasiado conectados con
la sede de aquellos partidos que les nombraron. As铆 salen esas sentencias,
todas cortadas por el mismo patr贸n: muchos argumentos y un lenguaje jur铆dico suave
y preciso para acabar defendiendo lo que Alana Portero ha denominado 芦pantomima
de lo razonable禄.

El Tribunal Constitucional es el guardia de la porra de un
sistema que se descompone, y sus decisiones lo corrompen m谩s que apuntalarlo. Hoy
es esto, ma帽ana ser谩 otra cosa. Cada vez es menos cre铆ble todo lo que hace y
dice. Y es un problema, porque es el 煤nico 贸rgano que puede enmendarle la plana
al legislador, el supremo garante de nuestros derechos fundamentales y la
autoridad que expulsa del derecho a cualquier norma (y hasta a cosas que no son normas) que considere oportuno. Se supone que deber铆a tener la
autoridad que da la sabidur铆a y el depurado conocimiento t茅cnico.

Esto, hoy en d铆a, no es as铆. Y no parece que vaya a serlo
pr贸ximamente.

 

 

 

 

 

 

(1) No
se puede decir lo mismo del estado de alarma de octubre, por cierto. Este era
mucho m谩s leve, porque solo impon铆a el toque de queda durante siete horas al
d铆a. 

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Fuente: Asihablociceron.blogspot.com