May 9, 2021
De parte de SAS Madrid
251 puntos de vista


El Gobierno ha dise帽ado un procedimiento con el que mantener determinadas restricciones. Estamos en presencia de un subterfugio para eludir una exigencia constitucional: la suspensi贸n de derechos como el de reuni贸n requiere autorizaci贸n parlamentaria.

El Gobierno ha tomado la decisi贸n de no prorrogar el estado de alarma m谩s all谩 del 9 de mayo. Es una decisi贸n pol铆tica leg铆tima: el estado de alarma es una situaci贸n excepcional, y el s贸lo hecho de que de 茅l resulten algunas ventajas no es suficiente para justificar su prolongaci贸n. Lo que es menos comprensible es que haya dise帽ado un procedimiento para mantener determinadas restricciones de derechos fundamentales cuyo significado 煤ltimo es el siguiente: la autorizaci贸n o ratificaci贸n parlamentaria, necesaria para el estado de alarma, se sustituye por la autorizaci贸n o ratificaci贸n judicial. Se abandona la pol铆tica, y se acude a los tribunales. Se puede decir de otro modo: la pol铆tica ha fracasado, que vengan los jueces.

Nunca una suspensi贸n general de derechos fundamentales sin autorizaci贸n del parlamento

No hay ning煤n inconveniente en que una Comunidad Aut贸noma regule aforos y restrinja horarios de establecimientos abiertos al p煤blico por razones sanitarias, ni que esas medidas sean controladas por los tribunales. Pero la vicepresidenta Calvo ha sugerido en alguna intervenci贸n que los confinamientos provinciales y auton贸micos, e incluso el toque de queda, tambi茅n podr铆an quedar amparados con disposiciones dictadas por los gobiernos auton贸micos y refrendadas por los tribunales superiores de justicia, con un 煤ltimo control por el Tribunal Supremo, y que, por tanto, para su mantenimiento 鈥搒i fuera necesario鈥 no es precisa la pr贸rroga del estado de alarma.

No soy experto en la materia contencioso-administrativa, pero tengo la impresi贸n de que estamos en presencia de un subterfugio para eludir una exigencia constitucional de primera importancia: la suspensi贸n generalizada, o para una poblaci贸n indiscriminada, de derechos fundamentales como el de reuni贸n o de libertad de deambulaci贸n, requiere autorizaci贸n parlamentaria, y justamente eso es el estado de alarma. Por supuesto ha de estar tambi茅n sujeta a control por el Tribunal Constitucional, a trav茅s de sus cauces ordinarios; pero requisito imprescindible es, por un lado, una decisi贸n (pol铆tica) del Gobierno, y por otro un refrendo (pol铆tico) en un plazo no superior a quince d铆as por el Congreso. No es una mera cuesti贸n de procedimiento: es que la Constituci贸n no permite que se suspendan derechos fundamentales sin decisi贸n parlamentaria.

La Ley de la Jurisdicci贸n Contencioso-Administrativa, en cuyas previsiones se intenta amparar la restricci贸n de tales derechos fundamentales con el complemente de una “autorizaci贸n” judicial, no es instrumento h谩bil para ello. Sus disposiciones est谩n pensando en medidas singulares y no generalizadas. No tiene rango de ley org谩nica, y desde luego no puede comportar una habilitaci贸n para adoptar medidas que equivalgan de facto a la suspensi贸n de un derecho fundamental. Acudir a ese mecanismo supone una insoportable banalizaci贸n de los derechos fundamentales: una cosa es que un tribunal ratifique una decisi贸n administrativa de entrada en un domicilio para practicar un desahucio, y otra es que una comunidad auton贸mica, por orden de una consejer铆a o por decreto gubernamental, acuerde un toque de queda o proh铆ba a sus ciudadanos ir a saludar a un amigo o una novia que viven en otra provincia o comunidad, con el sello de conformidad de un tribunal.

Por su parte, el Partido Popular sugiere como f贸rmula la aprobaci贸n de una ley org谩nica de salud p煤blica que habilite para esa toma de decisiones en caso de crisis sanitaria. Pero ello adolece del mismo problema: sustrae al Parlamento su control sobre la suspensi贸n de los derechos fundamentales. S贸lo el parlamento tiene potestad para ello, a impulso del Gobierno, y en el contexto de un estado de alarma o de excepci贸n para suspender derechos. Es una exigencia constitucional de primera importancia.

S铆, las comunidades aut贸nomas pueden dictar disposiciones que regulen aforos u horarios de apertura, incluso que proh铆ban determinados actos p煤blicos, y, aunque de manera m谩s discutible, confinamientos de lugares singularizados (un edificio, un barrio, y como m谩ximo, en mi opini贸n, un distrito sanitario, en funci贸n de su situaci贸n hospitalaria). Pero la suspensi贸n de los derechos de libertad deambulatoria o de reuni贸n para poblaciones indiscriminadas (un municipio, una provincia, una comunidad aut贸noma) requiere el estado de alarma. Las leyes org谩nicas pueden regular el ejercicio y modular el contenido de los derechos fundamentales, pero no pueden prever una delegaci贸n en una comunidad aut贸noma de la facultad de suspenderlos para toda su poblaci贸n.

Por ello, si lo que se pretende es mantener, al menos en determinados territorios y seg煤n su situaci贸n sanitaria, los toques de queda, la prohibici贸n de 鈥渞euniones de m谩s de una persona鈥 (menudo pleonasmo), como fue el caso de Galicia (s贸lo se permit铆an en la calle las reuniones consigo mismo) o los confinamientos provinciales o auton贸micos, el 煤nico medio es la percha del estado de alarma, ya sea en todo el territorio nacional, o en territorios dentro de una comunidad aut贸noma, a petici贸n de 茅sta, y con autorizaci贸n del Gobierno (que a su vez requerir谩 ratificaci贸n por el Congreso). El estado de alarma s铆 permite esa restricci贸n fuerte de derechos fundamentales, con la atribuci贸n al Gobierno de la 鈥渁utoridad 煤nica鈥, que puede ser delegada en los presidentes de las comunidades aut贸nomas. Y si la regulaci贸n actual del estado de alarma presenta deficiencias, bien estar铆a repensarla y cambiarla, pero respetando siempre la exigencia constitucional, en su art铆culo 116.2, de un control por el Congreso de los Diputados.

El fracaso de la pol铆tica: 驴para qu茅 la democracia, si hay jueces?

Soy consciente de que debajo de todo est谩n las dificultades que el a帽o pasado encontr贸 el Gobierno para cada pr贸rroga del estado de alarma. Hab铆a que negociarlas hasta el gong final, en particular una vez que el Partido Popular se neg贸 a apoyar al Gobierno, proponiendo una a mi juicio imposible sustituci贸n por leyes org谩nicas que no requirieran esa intervenci贸n del parlamento. Lo cierto es que la falta de determinaci贸n del Gobierno, su miedo al fracaso parlamentario, acaso alguna informaci贸n demosc贸pica sobre la impopularidad del estado de alarma, y la actitud incomprensible del Partido Popular, han acabado por excluir al parlamento en la toma de decisiones de este calibre. 驴Para qu茅 la democracia, si hay jueces santificadores? Es un claro ejemplo de judicializaci贸n de decisiones inequ铆vocamente pol铆ticas. Los jueces no est谩n para completar decisiones de los gobiernos, sino para revisarlas desde las exigencias jur铆dico-legales. Da igual que intervenga el Tribunal Supremo, a trav茅s del recurso de casaci贸n expr茅s ideado por el Decreto-Ley 8/2021 de 4 de mayo, porque el Tribunal Supremo no deja de ser un tribunal, y no se le puede hacer part铆cipe de la toma de decisiones pol铆ticas, ni su funci贸n es emitir dict谩menes.

Demos al parlamento lo que es del parlamento, y a los jueces lo que es de los jueces. Si el Gobierno cree que hay que mantener la posibilidad de confinamientos y toques de queda, debe pedir al Congreso que prorrogue el estado de alarma, o volver a acordarlo con su autorizaci贸n. Es al parlamento al que debe pedir permiso, no a los jueces. No puede eludirse esa exigencia por el temor de no obtener la autorizaci贸n: ser铆a como pedir permiso al vecino cuando temes que tu madre te diga que no.

No ser铆a de extra帽ar que un tribunal superior de justicia, en el trance de autorizar o ratificar las medidas de una comunidad aut贸noma que comporten confinamientos perimetrales o toques de queda, plantee una cuesti贸n de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. Y esperemos que, si es as铆, la resuelva con prontitud. Del estado de alarma podemos pasar a una alarma de Estado.

AUTOR: Miguel Pasquau Lia帽o

(脷beda, 1959) Es magistrado, profesor de Derecho y novelista. Jurista de oficio y escritor por afici贸n, ha firmado m谩s de un centenar de art铆culos de prensa y es autor del blog “Es peligroso asomarse”. http://www.migueldeesponera.blogspot.com/

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Fuente: Sasmadrid.org